Gli inadempimenti contrattuali ai tempi del coronavirus

In realtà la norma contiene due disposizioni:

• la prima di carattere civilistico applicabile, in generale, alle obbligazioni e ai contratti.
• la seconda, di carattere specifico, che si riferisce agli appalti pubblici e alla estensione dell’anticipazione del 20% del corrispettivo dell’appalto pubblico da versare all’appaltatore entro 15 giorni dall’inizio della esecuzione della prestazione il tutto come disciplinato dall’art. 32, comma 18 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 cosiddetto “Codice dei contratti pubblici”) ora prevista anche nel caso di consegna in via d’urgenza.

Questo commento riguarda solo la prima parte della norma, quella sempre applicabile ai rapporti di diritto privato

Recita l’art. 91 del decreto: “All'articolo 3 del decreto - legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, dopo il comma 6, è inserito il seguente: "6-bis. Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.".

L’art. 91 e il sistema codicistico

L’art. 1218 c.c. sancisce la responsabilità del debitore che non esegua esattamente la prestazione sanzionandolo con l’obbligazione di risarcire il danno salvo che questi provi che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

L’art. 1223 c.c. seleziona il danno da inadempimento totale, o inesatto inadempimento, specificando che esso deve ricomprendere sia il danno emergente, cioè la perdita subita dal creditore, sia il lucro cessante, ossia il mancato guadagno.

L’impossibilità sopravvenuta della prestazione non imputabile al debitore esclude la responsabilità. La nuova norma introdotta dal Decreto Cura Italia fornisce una interpretazione autentica di queste disposizioni codicistiche in relazione alle norme di contenimento da Covid 19 che vengono definite come idonee per definizione a divenire causa di non imputabilità dell’inadempimento. Tuttavia non si tratta dell’introduzione di una clausola automatica di esonero da responsabilità perché il caso va valutato di volta in volta dal giudice. In altre l'impossibilità sopravvenuta della prestazione non imputabile al debitore esclude la responsabilità.

La nuova norma introdotta dal Decreto Cura Italia fornisce una interpretazione autentica di queste disposizioni codicistiche in relazione alle norme di contenimento da Covid 19 che vengono definite come idonee per definizione a divenire causa di non imputabilità dell’inadempimento. Tuttavia non si tratta dell’introduzione di una clausola automatica di esonero da responsabilità perché il caso va valutato di volta in volta dal giudice. Il debitore dovrà dimostrare di avere rispettato le misure di contenimento e che questo contegno ha reso impossibile in tutto o in parte, ovvero ritardato l’esecuzione della prestazione.

Il giudice a sua volta dovrà scrutinare, e motivare, caso per caso, l’adozione delle specifiche misure di contenimento previste dal D.L. n.6 del 2020 verificando se nello specifico le stesse hanno reso impossibile l’esatto adempimento. Passando ai casi concreti appare evidente che la chiusura di una fabbrica rende impossibile la produzione e quindi la consegna di un bene. In questo caso il fornitore sarà sicuramente esonerato da responsabilità. Più complesso il caso in cui la fabbrica non è chiusa perché rientra nelle attività consentite, ma il produttore non riesca ad approvvigionarsi delle materie prime necessarie o delle lavorazioni dei subappaltatori.

Queste situazioni andranno valutate dal giudice caso per caso.

Va anche osservato che la norma in commento sembra riferirsi più al caso del ritardo nell’adempimento che a quello dell’inadempimento totale e definitivo posto che le misure di contenimento dovrebbero essere temporanee. In questo caso, la norma espressamente prevede che il creditore non possa richiedere danni da ritardo o invocare penali o decadenze se previste. Di fatto, la norma troverà applicazione quale esimente in maggior misura per i danni da ritardo che non per l’inadempimento totale della prestazione. Al riguardo va fatta una distinzione fra impossibilità definitiva della prestazione e impossibilità temporanea.

Nei contratti a prestazioni corrispettive l’impossibilità totale e non imputabile della prestazione determina l’estinzione dell’obbligazione e la liberazione del creditore, che non può richiedere la controprestazione all’altra parte, secondo quanto previsto dagli art. 1256 e 1463 c.c., che però non sono richiamati dall’art. 91 del Decreto Cura Italia.

Quindi se il produttore ha chiuso la fabbrica in ossequio alle misure di contenimento e quindi non è in grado di fornire, fatta salva sempre la sua eventuale negligenza, il prodotto promesso, verosimilmente sarà liberato dall’obbligazione, non avrà diritto a ricevere il corrispettivo pattuito, o dovrà restituirlo se già incassato e non dovrà neppure risarcire i danni secondo quanto espressamente previsto dall’art. 91 prima parte del Decreto Cura Italia.

Se l’impossibilità è solo temporanea – questo sarà il caso più frequente – l’obbligazione non si estingue epperò il debitore non sarà responsabile per il ritardo. Ai sensi dall’art 1256, secondo comma, c.c. l’obbligazione si estinguerà ugualmente qualora il debitore dimostri che, per la natura o l’oggetto dell’obbligazione, la ritardata prestazione non abbia senso ovvero il creditore non vi abbia più interesse.

Simile il caso dell’impossibilità parziale della prestazione dove il debitore si libera eseguendo la prestazione per la parte rimasta possibile, così come previsto dall’art. 1258 c.c., salvi la riduzione del corrispettivo o il recesso del creditore che dimostri di non avere un apprezzabile interesse alla prestazione parziale (art. 1464 c.c.).

In tutti questi casi, se l’inadempimento deriva dall’applicazione delle norme di contenimento, non vi saranno conseguenze risarcitorie per effetto della norma di cui all’art.91 del Decreto Cura Italia.

Le locazioni commerciali

Vale la pena di esaminare un tema di grande attualità quale è quello delle locazioni diverse dall’uso abitativo. Molti commercianti, professionisti e aziende stanno avanzando la pretesa di non corrispondere ai loro locatori, in tutto o in parte, i canoni di affitto relativi ai negozi, uffici o aziende che non possono essere utilizzati dal momento della loro chiusura proprio in forza delle recenti disposizioni governative in materia di salute pubblica.

Si sono sentite le opinioni più disparate.

Appare ragionevole l’atteggiamento di chi cerca di contenere i costi per ridurre l’impatto economico negativo che deriverà dal non potere fornire servizi e prodotti nel periodo di chiusura delle attività ed anche in seguito in ragione della recessione generale che seguirà.

Innanzi tutto il tema, in termini strettamente giuridici, si pone per il solo periodo di chiusura delle attività, secondo le norme di contenimento adottate dal Governo e quindi a partire dal 12/03/2020 per le attività commerciali, secondo quanto previsto dal DPCM 11/03/2020, e dal 25/03/2020 per le attività industriali e commerciali, secondo quanto previsto dal DPCM 22/03/2020, fino al 13/042020, come previsto dalla recente proroga disposta dall’art.1 del DPCM 1/04 2020 e dalle ordinanze regionali fra cui ricordo quella della Regione Lombardia del 4/04/2020, n.521 che ha prorogato, appunto fino al 13/04/2020, la chiusura delle attività già precedentemente disposta.

Occorre, però, tenere conto di alcune distinzioni.

Innanzitutto, ai sensi dell’art.65 del Decreto Cura Italia, ai soggetti esercenti attività di impresa, in immobili condotti in locazione rientranti nella categoria catastale C/1 (negozi e botteghe), è riconosciuto, per l’anno 2020, un credito d’imposta nella misura del 60% dell’ammontare del canone di locazione, relativo al mese di marzo 2020.

Il credito d’imposta non si applica alle attività di cui agli allegati 1 e 2 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 marzo 2020 ed è utilizzabile, esclusivamente, in compensazione, ai sensi dell'articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241.

Si vedrà se l’ammortizzatore sarà prorogato anche per il mese di aprile – allo stato interessato dalle misure di contenimento fino al 13 aprile 2020 – ma resta il fatto che questa misura è idonea ad attenuare significativamente, per i conduttori, l’impatto economico, più che finanziario, derivante dalla temporanea chiusura degli immobili commerciali.

Risulta difficile immaginare che i conduttori possano avanzare diverse pretese verso i loro locatori.

Passando invece alle locazioni di uffici e siti produttivi o commerciali non rientranti nella classe C/1, le cui attività sono sospese, il discorso è più complesso. Taluni conduttori, per tentare di non pagare il canone, hanno invocato l’istituto dell’impossibilità (parziale) ad adempiere prevista dagli articoli 1256 e 1464 c.c. Le norme invocate, si ripete, non richiamate dall’art. 91 del Decreto Cura Italia, non sembrano però legittimare la mancata definitiva corresponsione dei canoni.

Infatti, l’impossibilità della prestazione, che dovrebbe liberare il conduttore dal pagamento del canone, in realtà non colpisce la sfera del locatore che comunque rende appieno la sua prestazione. La prestazione principale del conduttore, come descritta dall’art. 1575 c.c., consiste nel consegnare la cosa locata al conduttore in buono stato di conservazione, nel mantenerla tale per tutta la durata del contratto e nel garantirne il pacifico godimento. È indubbio che, anche in tempi di Coronavirus, gli immobili locati restano nella detenzione del conduttore e quindi l’obbligazione del locatore non è né impossibile, né inadempiuta.

Inoltre la sospensione delle attività, allo stato, dovrebbe avere una durata molto limitata rispetto alla vita di un contratto commerciale (normalmente e per legge di anni sei più sei) e quindi tale da non fare venire meno la ragione economico sostanziale sottostante all’intero contratto. Va anche detto che gli immobili locati normalmente non hanno esclusiva funzione commerciale o produttiva servendo all’imprenditore o al professionista anche come magazzino, ufficio, sede ecc.. Viceversa la prestazione principale del conduttore è identificata dall’art. 1571 c.c. nell’obbligazione di pagare, solitamente in denaro, il canone pattuito.

La prestazione consistente nel consegnare una somma di denaro non diviene mai oggettivamente impossibile in quanto il denaro è, per definizione, un bene di genere, fungibile e sempre reperibile. Quindi l’impossibilità non colpisce nemmeno l’obbligazione principale del locatore.

Infine per il caso specifico degli uffici professionali l’art. 1, comma 1, lett. a, del DPCM 22 marzo 2020 c.d. “Decreto Chiudi Italia”, ha disposto testualmente che “Le attività professionali non sono sospese e restano ferme le previsioni di cui all’articolo 1, punto 7” del DPCM 11 marzo 2020, il quale, a propria volta, contiene le raccomandazioni del caso per la continuità delle attività professionali medesime ricorrendo, semmai, allo smart working o all’adozione di protocolli specifici di sicurezza.

Diverso è il caso della Lombardia, in quanto l’art.11 dell’Ordinanza della Regione Lombardia del 21 marzo 2020 n.514 prevedeva che “Sono chiuse le attività degli studi professionali salvo quelle relative ai servizi indifferibili ed urgenti o sottoposti a termini di scadenza.”.

La norma ha trovato specificazione nell’Ordinanza della Regione Lombardia n.521 del 4 aprile 2020 che, all’art.1,4, ha previsto la continuazione delle attività legali, contabili, di consulenza aziendale e gestionale, di architettura e di ingegneria, di informatica e di comunicazione con la modalità del lavoro agile salvo per le attività indifferibili e urgenti o strumentali alla erogazione dei servizi aventi, comunque, carattere di urgenza.

La conclusione è che il pregiudizio economico derivante dalle misure di contenimento del Covid-19 sembrano – fin tanto che le misure saranno limitate nel tempo, o non venga emanata una norma specifica al riguardo o non si formi una giurisprudenza evolutiva favorevole ai conduttori – rimanere drammaticamente nell’area del rischio di impresa del conduttore.

L’unico  vantaggio che riceve il conduttore dalle disposizioni di cui all’art. 91 del Decreto Cura Italia sembra consistere nell’esonero, in caso di ritardo nel pagamento del canone, dal pagare risarcimenti di sorta, penali, o nel subire decadenze contrattuali e, immagino, con interpretazione estensiva, ma razionale, della norma, dal subire sfratti per morosità, sempreché il ritardato pagamento del canone sia ragionevole e rientri nell’ambito della clausola generale di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.

Uno strumento che meglio sembra attagliarsi al caso in esame è quello della risoluzione per eccesiva onerosità previsto dall’art. 1467 c.c. che consente al locatore di risolvere il contratto quando la prestazione, cioè il pagamento del canone, diventi troppo onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili. Non vi è dubbio che l’epidemia in corso e i provvedimenti governativi restrittivi adottati di conseguenza siano fatti oggettivamente straordinari e imprevedibili.

Il rimedio, però, presenta due importanti criticità.

La prima consiste nel dibattito circa l’applicabilità o meno della norma ai contratti di durata in caso di eccessiva onerosità temporanea.

La seconda attiene al tipo di tutela accordata alla parte in difficoltà e cioè il diritto di risolvere il contratto. Si tratta di una tutela che gioverà solamente a quegli imprenditori o professionisti che intendono cessare definitivamente l’attività nell’immobile condotto in locazione e che quindi possono usufruire dell’ipotesi di exit.

Peraltro, il diritto di recesso dal contratto spetta sempre al conduttore ai sensi dell’art. 27, ultimo comma, della legge 27 luglio 1978, n. 392 secondo cui, indipendentemente dalle previsioni contrattuali, il conduttore, qualora ricorrano gravi motivi, può recedere in qualsiasi momento dal contratto. La differenza consiste nel fatto che nel caso di recesso per gravi motivi il conduttore deve soggiacere a un preavviso di sei mesi. Infine, va detto che l’ultimo comma dell’art. 1467 c.c. attribuisce al locatore il diritto potestativo di neutralizzare l’iniziativa risolutoria della controparte, offrendo di modificare in misura equa l’ammontare del canone.

Conclusione sulle locazioni commerciali

Proprio prendendo spunto dall’ultimo comma dell’art. 1467 c.c. il consiglio che mi sento di dare sia ai conduttori che ai locatori è di prendere contatto e di trattare in buona fede una riduzione temporanea del canone e/o una sua dilazione secondo una buona prassi commerciale che si sta affermando in questi giorni. Si tratta di una scelta contrattuale che non solo corrisponde a principi solidaristici cui si dovrebbe ispirare l’intera nazione in una fase storica che sta sconvolgendo il mercato e anche la vita di tutti, ma che corrisponde anche all’interesse economico di entrambe le parti.

All’interesse delle aziende e dei professionisti di ridurre i costi – operazione che potrebbe essere per questi vitale – fa da contraltare l’interesse del locatore che, con un moderato sacrificio economico, eviterebbe di trovarsi l’immobile sfitto magari per mesi e di doversi rassegnare a rilocarlo ad un canone probabilmente inferiore, sostenendo pure le spese di agenzia e realizzando, in definitiva, un danno maggiore rispetto allo sconto accordato.